Os perigos da judicialização da política e da politização do Judiciário

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Em 1745, o todo-poderoso Frederico II, rei da Prússia, mandara construir o famoso castelo de Sans-Souci, que ficaria pronto dois anos depois. Déspota esclarecido, amigo de escritores e artistas, tinha Voltaire como um dos que mais conhecidos que frequentam sua residência.

Em razão do novo castelo determinou fosse espantado para longe da vizinhança do belo castelo um modesto moleiro, para que não ofendessem a bela paisagem que cercava a construção.

Para surpresa do monarca, apesar das ameaças de Frederico II, o moleiro permaneceu irredutível e não mostrava temer as ameaças.

Frederico II tomou conhecimento do atrevimento e resolveu conversar com o moleiro.

Quando se encontraram o monarca perguntou ao modesto moleiro qual o motivo de ele não ter medo de dizer “não” ao rei. A resposta do moleiro foi resumida em frase que se tornou célebre, depois frequentemente invocada em situações em que o Judiciário é chamado a limitar o poder dos governantes: “ainda há juízes em Berlim”, razão pela qual se necessário ele lutaria contra o rei na Justiça. E um juiz teria que amparar sua decisão em lei que obrigasse o moleiro a se mudar dali. Frederico poderoso, mas não era burro e o moleiro continuou onde estava. O episódio passou à posteridade transfigurado na literatura, tendo inspirado o escritor francês François Guillaume Jean Stanilas Andrieux a escrever o conto O Moleiro de Sans-Souci. 

Gosto de pensar que essa história é reveladora da importância da consciência cidadã e que se não temos muitos juízes no Brasil, temos muitos moleiros os quais podem restaurar as instituições.

A confiança nas instituições, no Estado e nos seus Poderes é determinante para o progresso de uma nação. Por isso que quando um dos poderes mostra-se hipertrofiado, o que causa invariavelmente um desequilíbrio, temos de refletir sobre as causas. Atualmente o Poder Judiciário vive esse momento, tanto que temos o ativismo e a judicialização presentes e com reflexos na prestação jurisdicional.

Mas o que é jurisdição? Bem a jurisdição, palavra que tem sua origem na composição das expressões jus, júris (direito) e dictio, dictionis (ação de dizer), teria surgido da necessidade jurídica de se impedir que a prática temerária da autodefesa, por parte de indivíduos que se vissem envolvidos em um conflito, levasse a sociedade à desordem oriunda da inevitável parcialidade da justiça feita com as próprias mãos.

Por isso o Estado chamando para si o dever de manter harmônico e estável o equilíbrio da sociedade em substituição às partes, incumbiu-se da tarefa de administrar a justiça[1], isto é, de dar a cada um o que é seu, garantindo, por meio do devido processo legal[2], uma solução imparcial e ponderada, de caráter imperativo, aos conflitos interindividuais.

Reconhecendo a necessidade de um provimento desinteressado e imparcial, o Estado, mesmo sendo o titular do direito e detentor da pretensão punitiva, autolimitou seu poder repressivo atribuindo aos chamados órgãos jurisdicionais a função de buscar a pacificação de contendas, impondo, soberanamente, a norma que, por força do ordenamento jurídico vigente, deverá regular o caso concreto, assim, por intermédio do Poder Judiciário, busca-se, utilizando-se do processo, investigar qual dos litigantes tem razão, aplicando, ao final, a lei ao caso litigioso, está ai o conceito de jurisdição, ou no mínimo uma forma singela de compreendê-la.

Alguns doutrinadores importantes a definem jurisdição como sendo uma das funções do Estado, mediante a qual este se substitui aos titulares dos interesses em conflito para, imparcialmente, buscar a pacificação do conflito que os envolve, com justiça.

Em outras palavras, seria através do exercício da função jurisdicional, o que busca o Estado é fazer com que se atinjam, em cada caso concreto, os objetivos das normas de direito substancial.

A jurisdição, que nasceu da necessidade jurídica de se impedir que a prática temerária da autodefesa, por parte de indivíduos que se vissem envolvida em um conflito, o que poderia levar a sociedade à desordem oriunda da inevitável parcialidade da justiça feita com as próprias mãos, pode estar a viver um momento singular, pois há quem afirme[3] que a partir da transição política no Brasil, com o fim da ditadura militar e com o advento da nova constituição aumentou a presença do Poder Judiciário, seus rituais e dos seus agentes no cotidiano da sociedade brasileira, com reflexões na própria democracia.

É exatamente sobre esse aumento crescente da presença do Poder Judiciário em questões sociais, abandonando progressivamente o cânon que lhe vinha de décadas de positivismo político kelseniano que passo a refletir. Sobre a jurisdição em tempos de ativismo judicial e de judicialização da política e convido o generoso leitor a acompanhar criticamente as opiniões e dúvidas que o texto apresentará.

É inegável que no exercício necessário da jurisdição a visibilidade do Poder Judiciário tem aumentado enormemente nas últimas duas décadas, mas esse aumento de visibilidade e até de protagonismo vem acompanhado de dúvidas sobre o quanto o chamado ativismo[4] é válido, legitimo e elemento positivo para o fortalecimento da democracia e para o amadurecimento das instituições, afinal tudo que é demais não é bom.

Se na antiguidade o direito confundia-se com regras de moral, religião e convivência. Não se podiam perceber nitidamente quaisquer subdivisões das normas sociais, entre as quais estava o Direito, gradativamente foram-se isolando as normas jurídicas e, exclusivamente com elas, construíram-se os sistemas jurídicos positivos.

O professor Arruda Alvim[5] afirma que antes dessa evolução, por estarem amalgamadas as normas do ordenamento jurídico com outras regras sociais, também a posição do Juiz era confusa, tanto que nos primórdios das sociedades a autoridade jurisdicional não era exercida por uma pessoa que tivesse exclusivamente essa função.

Juntamente com a função exclusiva de dizer o direito, através da qual se busca a aplicação imparcial da lei, os juízes, ou a função jurisdicional exercida, passaram a ser protegidos com garantias de ordem pessoal e funcional que asseguram a liberdade do juiz[6] e a segurança da própria sociedade.

Mas essas garantias que, em minha opinião, retiram legitimidade do ativismo e da judicialização, pois as garantias constitucionais dos magistrados existem e são necessárias para que o Poder Judiciário possa cumprir as funções constitucionais, aí se justifica a (i) vitaliciedade, a (ii) inamovibilidade e a (iii) irredutibilidade de vencimentos, e não para o crescente envolvimento com questões sociais e políticas.

Essas garantias asseguram a independência funcional do magistrado, sobretudo, em relação ao Poder Executivo, tanto que a advertência de Pedro Lessa, feita em 1915, permanece atual: "Importa garantir o Poder Judiciário, defendendo-o da pressão, das usurpações e da influência dos outros poderes políticos. Para isso é mister organizar de tal modo a magistratura, que, em vez de ficar dependente do Poder Executivo, constitua ela um freio a esse poder”[7].

As garantias constitucionais dos juízes — a vitaliciedade, a inamovibilidade e a irredutibilidade de vencimentos — são garantias da própria sociedade e devem ser consideradas cláusulas pétreas, não podendo ser alteradas por meio de emenda constitucional. Estão, portanto, subtraídas da área de incidência do poder reformador e tendo os magistrados tais garantias não é razoável que possam valer-se delas para interferir nas políticas públicas e na vontade popular.

Portanto as garantias fundamentais da magistratura são validas no contexto da tripartição dos poderes, que nada mais significa do que a tripartição de funções, um critério orgânico representativo da impenetrabilidade de um poder no outro, assegurando-se a plenitude e a pureza do exercício de cada função[8].

Se na antiguidade o fundamento da ordem jurídica e da própria realização da Justiça era o rei[9] modernamente o fundamento sobre o qual se assenta o Direito reside na vontade do povo, assim a justiça deve ser feita em nome da república, governada por leis elaboradas por mandatários do povo, eleitos para isso. O processo eleitoral é elemento político fundamental.

Por isso tudo a expansão do Poder Judiciário tem-se tornado uma das principais questões em debate na teoria política contemporânea em todo o mundo ocidental. O Poder Judiciário, antes apêndice dos poderes representativos, hoje ocupa um lugar privilegiado no processo decisório da maioria dos países democráticos ocidentais, algumas vezes alterando a própria vontade popular das urnas e outras interferindo na construção e execução de políticas públicas[10].

Muito se debate sobre o tema, o ativismo ou a judicialização vem despertando interesse de pesquisadores[11] nos campos da ciência política, das ciências sociais e da ciência do Direito.

Mas o que e do que trata a Judicialização?  Bem, quando me refiro a judicialização estou a falar sobre o fenômeno de expansão do Poder Judiciário na vida política do país, um fato que a rigor não é novo, pois desde há muito tempo muitos países ocidentais e democráticos passaram a adotar o Tribunal Constitucional como mecanismo de controle dos demais poderes[12], ou noutras palavras passou a haver um sistema que obriga que o Poder Executivo a negociar seu plano de ação política com o Parlamento e a preocupar-se em não infringir a constituição.

O ministro da Justiça, Tarso Genro, afirmou recentemente que o Brasil assiste a uma espécie de "judicialização" da política, e deu como exemplo o fato de a Justiça Eleitoral e o Supremo Tribunal Federal (STF) haverem regulado o sistema partidário e eleitoral. Para ele, a inércia do Legislativo está abrindo espaço cada vez maior para a regulação através Judiciário, o que ameaça o equilíbrio entre os Poderes. "Há hoje no Brasil uma radicalização da estatização da política em função dos poderes que o Judiciário tem avocado para si. E essa é a mais complexa e difícil questão de ser resolvida, por uma questão muito simples: quando o Poder Judiciário supre a omissão dos outros poderes ou altera decisões e a execução de políticas públicas a sociedade e o cidadão individualmente não tem instância para recorrer."

O efeito imediato da inércia dos demais poderes é a efetiva participação do Poder Judiciário nos processos decisórios de natureza Política, o que parece a princípio muito positivo, pois - apesar da assimetria entre os poderes - o Judiciário ocupa função estratégica no controle dos demais[13] e teria independência e imparcialidade necessárias.

No Brasil o Supremo Tribunal Federal tem as prerrogativas de controle de constitucionalidade, a partir de 1.988, de duas formas: normativa e analítica.

A normativa trata da chamada supremacia da constituição sobre decisões parlamentares majoritárias e abre o debate sobre os dilemas da evolução do constitucionalismo sobre o modelo tradicional.

A ideia deste trabalho é refletirmos sobre a Jurisdição no contexto de ativismo e da Judicialização da Política e sobre os seus efeitos na própria ação de dizer o Direito, especialmente se pensarmos que uma democracia só é possível em um país regido por leis e não por juízes, prefeitos, governadores, parlamentares ou pelo seu presidente.

E quem afirma que diante de uma lei ruim um juiz poderia chegar a um resultado melhor ou mais justo digo que ele pode estar a negar o sistema democrático, e essa não é uma opinião isolada, o ministro da Suprema Corte dos Estados Unidos, Antonin Scalia, em palestra no seminário Direito e Desenvolvimento entre Brasil e EUA, realizado pela FGV Direito Rio, no Tribunal de Justiça fluminense afirmou exatamente isso[14].

Aliás, para ele a função do juiz é ser fiel ao que o povo decidiu. E o que o povo decidiu estaria refletido nas leis e na Constituição do país. Se há leis ruins as decisões dos juízes serão ruins, daí a importância do processo eleitoral e a necessidade de a sociedade civil atuar politicamente junto ao parlamento e aos parlamentares. O Ministro Scalia afirma ainda que quem defende uma posição diferente estaria, na realidade, defendendo a criação de uma espécie de “aristocracia de juízes”.

Algo parecido com o que aconteceu na URSS após a revolução de 1.917 onde a burocracia tornou-se a casta dirigente pelo fato de se encontrar sempre pronta a cerrar os olhos perante os mais grosseiros erros dos seus chefes em política geral se, em contrapartida, estes lhe forem absolutamente fiéis na defesa dos seus privilégios[15], ignorando a participação popular. Não há dúvidas sobre o fato de que a revolução russa de 1.917 foi o maior acontecimento da história no século XX, pois o capitalismo, sua lógica, seus principais operadores e seus estafetas foram abalados com a possibilidade de novos sistemas, econômico e político, serem implantados em todo o mundo, com a participação direta da classe trabalhadora, mas falhou por terem os burocratas afastado do centro da decisão a própria sociedade.

A Rússia, depois a URSS, deveria ter sido um Estado operário[16] saído de uma revolução campesina e proletária, que aboliu o regime capitalista e instaurou formas de propriedade coletiva e planificação da economia, mas perdeu-se na burocratização do poder, um processo que comprometeu a legitimidade institucional, esse é o risco do fenômeno da Judicialização da Política no Brasil, sua politização e o comprometimento da legitimidade institucional da própria jurisdição, pois há o risco de a sociedade civil, das ações cidadãs serem substituídas por um dos poderes, no caso o Poder Judiciário.

Mas voltemos ao ministro da suprema corte dos EUA. Ele explicou que há uma tendência forte nos Estados Unidos em crer que um juiz deve fazer o bem e não, necessariamente, aplicar a lei, isso vem do próprio sistema do common Law em que, durante um longo tempo, eram os juízes que faziam a lei. Infelizmente, diz ele, os alunos de Direito estudam, hoje, principalmente casos da common Law dos séculos passados. A imagem que os alunos têm é do grande juiz que pode dar a melhor resposta, afirma o ministro Scalia[17], mas as coisas mudaram, pois a democracia deve ser considerada e respeitada, por isso, segundo ele, os juízes já não são e não podem ser mais os redatores da lei, a lei emerge da o processo democrático, da sociedade civil e da independência dos poderes, pois a jurisdição deve refletir e emergir da realidade social da sociedade mesma, a ação de dizer o direito não tem legitimidade em havendo distanciamento da realidade social, pois o distanciamento retiraria da prestação jurisdicional o necessário sentido comunicativo, afinal as normas não existem validamente fora da realidade social e do processo democrático. 

Compartilho essa ideia de que a judicialização da política, fenômeno sócio-político, pode comprometer a ação de dizer o Direito – Jurisdição e pode enfraquecer e desequilibrar as instituições, assim como a relação entre os poderes, a própria democracia e muito especialmente o poder de articulação e influência da sociedade civil no processo decisório institucional. 

Podemos entender sociedade civil como um campo de ação humana, de interação social influenciada pela economia, subordinada a um Estado, e que tem por características a pluralidade, publicidade e privacidade. A sociedade civil representa a ação legitima de contestação social, é o campo onde a sociedade associa-se em redes e essas redes constituem um campo de luta e uma arena onde se forjam alianças, identidades coletivas e valores éticos que buscam influenciar o Estado na elaboração e execução de políticas públicas, sempre através da participação popular, seu elemento legitimador.

A Judicialização da Política, na minha maneira de ver, se contrapõe às ações e práticas necessárias e típicas da sociedade civil, pois na Judicialização a participação popular, as ações políticas, o debate, a busca de solução negociada dos conflitos é substituída por métodos tipicamente judiciais em disputas cuja natureza originária é tipicamente política.

É verdade que se poderia justificar a ampliação da atuação dos tribunais, pela via do poder de revisão judicial de ações legislativas e executivas e sem a participação efetiva da sociedade civil, em razão da constitucionalização de direitos e dos mecanismos de checks and balences, também porque passaram a fazer parte das estruturas do Poder Executivo e do Poder Legislativo mecanismos e procedimentos tipicamente judiciais (Tribunais de Contas e Comissões Parlamentares de Inquérito, por exemplo) e porque as transformações constitucionais pós-88 permitiram um maior protagonismo do Poder Judiciário, talvez em virtude da ampliação dos instrumentos de proteção judicial colocados à disposição de minorias parlamentares, governos, associações civis e profissionais.

O problema estaria no excesso e no sistema hibrido de controle de constitucionalidade.

No Brasil convivem os controles difuso e concentrado de constitucionalidade, e seria essa convivência que teria possibilitado o fenômeno da judicialização da política e o enfraquecimento da sociedade civil.

O que vemos são ONGs, associações e mesmo entidades como a Ordem dos Advogados do Brasil e a Associação Brasileira de Imprensa substituírem a participação popular, a militância e a interlocução necessária e produtiva com os Poderes Legislativos e Executivo pela imediata transformação de todas as questões em demandas judiciais, o que na prática afasta a sociedade do centro do debate e das decisões.

E essa preocupação não é só minha, pois o ministro do Superior Tribunal Federal Gilmar Mendes afirma que esse fenômeno não encontra paradigma desconhecido nas democracias maduras, chega-se ao absurdo de minorias derrotadas majoritariamente na arena política buscarem na Justiça revogar ou desqualificar as decisões da maioria[18]. Acredito que esse fenômeno compromete a jurisdição e conflita com a Democracia.

O professor Rogério Bastos Arantes afirma que os impactos dessa expansão são indesejáveis, pois dentre outras coisas aumenta a incerteza do valor das decisões políticas, acrescento: a sociedade passa a ver a arena política como um campo de segunda categoria, afinal a excessiva judicialização da política passa a ideia equivocada de que a sociedade civil é incapaz de defender seus interesses organizadamente e que as instituições políticas não seriam confiáveis.

Vejo na substituição do movimento e envolvimento necessário da sociedade civil pela excessiva judicialização como vitória indesejada de uma visão elitista que não estimula a participação popular nem a construção de estruturas capazes de transformar democraticamente a realidade através do debate e da ação política. Acredito que a judicialização e a politização acabam por eternizar a ideia de que a sociedade precisa ser tutelada e que o Poder Judiciário, cuja estrutura é devota da meritocracia[19], ignorando quase sempre a democracia, seria o caminho a verdade e a vida, quando não é.

Fica a ideia para reflexão.

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