Ex-PGR, Claudio Fonteles critica Aras e defende Moraes

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Por Marcelo Auler, em seu Blog 

Recorrendo à Lei nº 13.964 de 2019 que instituiu o Juiz de Garantias – mas que o atual presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), ministro Luiz Fux, mantém engavetada, sem permitir a decisão, pelo plenário, sobre a sua constitucionalidade – o ex-Procurador-Geral da República (2003/2005), Claudio Fonteles, ícone do ministério público brasileiro, saiu em defesa dos ministros do Supremo, notadamente Alexandre de Moraes. Estes vem sendo  criticado por autorizar investigações criminais sem o aval do atual Procurador-Geral, Augusto Aras.

Em artigo encaminhado ao Blog, Fonteles avança ainda na defesa de uma tese inovadora. Ele defende ser possível os ministros do STF questionarem no Conselho Superior do Ministério Público Federal (CSMPF), órgão colegiado máximo do MPF, as propostas de arquivamento apresentadas pela Procuradoria Geral da República, em especial nos casos relacionados ao presidente Jair Bolsonaro.

Como lembra Fonteles, na medida em que o CSMPF detém a atribuição de processar e julgar condutas funcionais do próprio Procurador-Geral da República, também estará apto a rever decisões jurisdicionais do chefe do MPF.

No texto ele destaca o fato de o presidente Jair Bolsonaro atacar o Supremo Tribunal Federal e magistrados da Corte sem buscar uma “divergência respeitosa” e sem a preocupação de fundamentar suas críticas. E conclui: “seu comportamento é belicoso e arbitrário.”

Liberdade deb Expressão & responsabilização

Pelas críticas e xingamentos que faz sem fundamentá-las, Bolsonaro deve ser responsabilizado, pois a Constituição ao garantir a liberdade de expressão, incluindo o direito de o cidadão fazer críticas (artigo 5º, inciso IV), explicita que essa liberdade não admite o “anonimato”. Fonteles explica:

“Assim o faz porque a manifestação da liberdade de pensamento não se absolutiza a ponto de legitimar o falar o que eu quero; como eu quero; quando eu quero.” (grifos do original) Nesse sentido, textual o inciso seguinte, o inciso V, do mesmo artigo 5º a estabelecer que:

“V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem”.

Logo, prossegue Fonteles: “o abuso, por parte de quem quer que seja, no exercitar à livre manifestação do pensamento perfaz-se em comportamento ilícito e, no caso do Presidente da República, a teor do que está cristalino nos incisos do artigo 85 da Constituição Federal, o abuso configura crime de responsabilidade porque significa ‘atentar, especialmente, contra o livre exercício do Poder Judiciário’ (artigo 85, II) e ‘o não cumprimento de decisões judiciais’ (artigo 85, VII).” (grifos do original)

Ou seja, caberia ao Procurador-Geral da República tratar desses crimes de responsabilidade, o que não vem sendo feito, tal como o seu antecessor lembra:

“Indagação imprescindível deve ser colocada: por que não só o Ministro Alexandre de Moraes, mas magistrados outros do Supremo Tribunal Federal têm, sponte sua, determinado a realização de atos no curso de investigação criminal e mesmo exercido juízo de controle sobre o modo de atuar do procurador-geral da República Augusto Aras, nas investigações que lhe são afetas, especialmente quando recaem sobre condutas funcionais do presidente Jair Bolsonaro?(,,.) é fato notório, disseminado pela mídia brasileira e também exaustivamente presente nas redes de comunicação social que o procurador-geral da República, Augusto Aras, por si, ou pela vice-procuradora-geral da República de sua eleição, Lindora Araújo (…) vêm, sistematicamente, pronunciando-se pelo arquivamento de qualquer pretensão investigatória no quadro da pergunta que acima me formulei, pronunciamentos vazados em plano de generalidade, que se revela na utilização de frases abstratas, totalmente divorciadas de mínima fundamentação sobre os fatos que lhes são apresentados”.

Defesa de Moraes

O ex-Procurador-Geral da República reconhece que “cabe ao Ministério Público brasileiro – instituição da sociedade brasileira – acusar alguém ante o Poder Judiciário pela prática de conduta criminosa”. Nem por isso concorda com os que criticam o ministro Moraes e outros magistrados do STF por, espontaneamente, determinarem “a realização de atos no curso de investigação criminal”.

Como reportamos aqui no Blog – Moraes atendeu sociedade civil e bypassou Aras – Moraes autorizou a operação de busca e apreensão junto a empresários bolsonaristas, como tinha sido pedido por entidades da sociedade civil e endossado pela Polícia Federal, sem o conhecimento de Aras. Por conta disso, está sendo muito criticado.

Recorre, então à Lei do Juiz das Garantias, já aprovada pelo Congresso Nacional e sancionada, mas que teve sua constitucionalidade questionada no STF. A Ação Direta de Inconstitucionalidade estava sob a relatoria do ministro Fux que a encaminhou para ser levada ao plenário. Mas o próprio Fux, presidente da corte, há dois anos a mantém na gaveta;

A lei, como lembra Fonteles, “ampliou, e por modo largo, a conduta do magistrado no âmbito da investigação criminal, expressamente marcando-o como ‘responsável pelo controle da legalidade da investigação’”.

Para justificar sua tese de que os ministros do STF – notadamente Moraes – não cometem ilegalidades ao determinarem diligências policiais, ele relaciona o que a nova lei admite ao Juiz das Garantias:

X – requisitar documentos, laudos e informações do delegado de polícia sobre o andamento da investigação;

XI – decidir sobre os requerimentos de:

1. – interceptação telefônica, do fluxo de comunicações em sistemas de informática e de outras formas de comunicação;
   – afastamento dos sigilos fiscal, bancário, de dados e telefônicos;
   – busca e apreensão domiciliar;
   – acesso a informações sigilosas; (incisos presentes na nova redação do artigo 3º, do Código de Processo Penal).
   

Questionar os arquivamentos

Por fim, para fazer frente aos constantes pedidos de arquivamento de investigações – em especial daquelas que atingem o presidente Bolsonaro – por Aras e pela vice-procuradora Lindora Araújo, o ex-procurador-geral avança na sua tese de que, ao contrário do entendimento atual de não ser possível se recorrer desses pedidos de arquivamento, é possível sim rediscutir os casos. Ele defende que a maioria dos ministros do STF entendendo serem indevidos os arquivamentos, poderá submete-los ao colegiado máximo do MPF, seu Conselho Superior. No seu texto, Fonteles explica:

“(…) avanço na minha linha de argumentação e considero juridicamente possível, invocando a aplicação analógica, de plena incidência nas questões atinentes ao processo penal – artigo 3º, caput, do CPP -, do quanto dispõe o artigo 28 do mesmo Código de Processo Penal, que estabelece juízo de controle mitigado do magistrado sobre o pronunciamento conclusivo de membro do Ministério Público pelo arquivamento de investigação criminal aos caos de competência originária do Supremo Tribunal Federal.Com efeito, em situações que tais – o Procurador-Geral da República concluindo pelo arquivamento de investigação criminal originária no Supremo Tribunal Federal – a composição plenária do Supremo Tribunal Federal, discordando desse pedido, encaminha o procedimento investigatório para exame e decisão final do Conselho Superior do Ministério Público Federal, órgão colegiado máximo do Ministério Público Federal, até porque esse Conselho Superior detém a atribuição de processar e julgar condutas funcionais do próprio Procurador-Geral da República, a teor cristalino do artigo 57, inciso X, da Lei Complementar nº 75/93”. (grifos do original)

Abaixo a íntegra do texto do ex-Procurador-Geral da República:

Tem estado o Supremo Tribunal Federal de nosso Brasil no noticiário recorrente, fruto do embate que com essa Instituição trava o presidente da República Jair Bolsonaro, desde que assumiu o governo.

Analisemos esse quadro.

Como estabeleci acima, e isso se constitui em fato notório, desde os momentos iniciais do governo, e por todo esse período, o presidente Jair Bolsonaro não cessa de atacar a Instituição Supremo Tribunal Federal e magistrados dessa Corte.

Não o faz, em absoluto, fundamentado em postura equilibrada, necessariamente fundamentada no que veicula, e em divergência respeitosa.

Seu comportamento é belicoso e arbitrário.

Prega, então, o fechamento do Supremo Tribunal Federal; destrata, grosseiramente, magistrados que o compõem; proclama, em tom de ameaça explícita, que não cumprirá decisões da Corte, quando assim o entender.

O Estado Democrático de Direito assim o é não só porque no elenco de direitos e deveres, assentados individual e coletivamente, disso faz-se garantidor; também por estabelecer, na separação dos poderes republicanos de governar, legislar e julgar, o antídoto eficaz contra qualquer tentativa de autocracia ditatorial; e, mais ainda, por constituir o Poder Judiciário, na presença de seu órgão máximo – o Supremo Tribunal Federal – o guardião da Constituição como está claramente posto no artigo 102 da Constituição Federal de nosso País.

Pôr-se, autoritária e desmotivadamente, contra esse ordenamento jurídico é atentar contra o Estado Democrático de Direito.

E por que digo: “autoritária e desmotivadamente”?

Porque se as decisões judiciais proclamadas hão de ser por todos cumpridas, todavia, e justo porque o regime democrático é o caminho único e perene para a permanente discussão do que se faz e porque se faz, as decisões judiciais abrem-se como tudo, insisto, na Democracia, ao juízo crítico.

O juízo crítico, contudo, e repetindo o que afirmei linhas atrás, manifesta-se “em postura equilibrada, necessariamente fundamentada no que veicula e em divergência respeitosa”.

Ora, o presidente Jair Bolsonaro centra-se em comportamento “belicoso e autoritário” porque “prega o fechamento do Supremo Tribunal Federal; destrata, grosseiramente, magistrados que o compõem; proclama, em tom de ameaça explícita, que não cumprirá decisões da Corte, quando assim o entender”.

É certo que de par com esse quadro, notório, que traço, o presidente Jair Bolsonaro escora-se no que diz ser: “sua liberdade de manifestação do pensamento”.

O inciso IV, do artigo 5º, da Constituição Federal preceitua:

“IV – é livre a manifestação do pensamento sendo vedado o anonimato”.

De plano, tenha-se por bem presente que o inciso IV veda o anonimato no exercício da manifestação do pensamento. Assim o faz porque a manifestação da liberdade de pensamento não se absolutiza a ponto de legitimar o falar o que eu quero; como eu quero; quando eu quero.

Nesse sentido, textual o inciso seguinte, o inciso V, do mesmo artigo 5º a estabelecer que:

“V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem”.

Portanto, o abuso, por parte de quem quer que seja, no exercitar a livre manifestação do pensamento perfaz-se em comportamento ilícito e, no caso do Presidente da República, a teor do que está cristalino nos incisos do artigo 85 da Constituição Federal, o abuso configura crime de responsabilidade porque significa “atentar, especialmente, contra o livre exercício do Poder Judiciário”(artigo 85, II) e “o não cumprimento de decisões judicias” (artigo 85, VII).

Outro ponto, avivado nos dias recentes pelo presidente Jair Bolsonaro e seguidores e direcionado ao Ministro Alexandre de Moraes, acoima de ilegal o comportamento do Ministro Alexandre de Moraes por violar o sistema acusatório na persecução penal.

O sistema acusatório na persecução penal está consagrado, efetivamente, no artigo 129, inciso I, da Constituição Federal e erige, exclusivamente, o Ministério Público brasileiro – Instituição da sociedade brasileira – a legitimar-se para acusar alguém ante o Poder Judiciário pela prática de conduta criminosa.

Por esse sistema não se confundem, mantendo-se independentes entre si, as atividades de acusar, como dito acima atribuída exclusivamente aos membros do Ministério Público, e de julgar, estas conferidas, exclusivamente, aos magistrados.

Eis porque, e para bem cumprir com tão relevantes funções, aos membros do Ministério Público garante-se-lhes a independência funcional – § 1º do artigo 127 da Constituição Federal – e aos magistrados o dever de imparcialidade.

Na medida, então, que se imiscui o magistrado em tarefas investigatórias, que precedem a conclusão por acusar-se, ou não, alguém, ao arrepio do membro do Ministério Público, o magistrado, então, desnatura o sistema acusatório.

Em tese, efetivamente, assim o é.

Mas, vamos aos fatos.

Indagação imprescindível deve ser colocada: por que não só o Ministro Alexandre de Moraes, mas magistrados outros do Supremo Tribunal Federal têm, sponte sua, determinado a realização de atos no curso de investigação criminal e mesmo exercido juízo de controle sobre o modo de atuar do procurador-geral da República Augusto Aras, nas investigações que lhe são afetas, especialmente quando recaem sobre condutas funcionais do presidente Jair Bolsonaro?

De plano, é de se ressaltar que o Juiz das Garantias, instituído pela Lei nº 13.964 de 2019, ampliou, e por modo largo, a conduta do magistrado no âmbito da investigação criminal, expressamente marcando-o como “responsável pelo controle da legalidade da investigação” e, portanto, autorizando-o a:

X – requisitar documentos, laudos e informações do delegado de polícia sobre o andamento da investigação;

XI – decidir sobre os requerimentos de:

1. – interceptação telefônica, do fluxo de comunicações em sistemas de informática e de outras formas de comunicação;
   – afastamento dos sigilos fiscal, bancário, de dados e telefônico;
   – busca e apreensão domiciliar;
   – acesso a informações sigilosas; (incisos presentes na nova redação do artigo 3º, do Código de Processo Penal).
   

Por outra linha de argumentação, é fato notório, disseminado pela mídia brasileira e também, exaustivamente, presente nas redes de comunicação social que o procurador-geral da República, Augusto Aras, por si, ou pela vice-procuradora-geral da República de sua eleição, Lindora Araújo, atuando por designação sua, ambos vêm, sistematicamente, pronunciando-se pelo arquivamento de qualquer pretensão investigatória no quadro da pergunta que acima me formulei, pronunciamentos vazados em plano de generalidade, que se revela na utilização de frases abstratas, totalmente divorciadas de mínima fundamentação sobre os fatos que lhes são apresentados.

Presente esse quadro, estampado na cobertura jornalística e no conhecimento público, avanço na minha linha de argumentação e considero juridicamente possível, invocando a aplicação analógica, de plena incidência nas questões atinentes ao processo penal – artigo 3º, caput, do CPP-, do quanto dispõe o artigo 28 do mesmo Código de Processo Penal, que estabelece juízo de controle mitigado do magistrado sobre o pronunciamento conclusivo de membro do Ministério Público pelo arquivamento de investigação criminal aos caos de competência originária do Supremo Tribunal Federal.

Com efeito, em situações que tais – o Procurador-Geral da República concluindo pelo arquivamento de investigação criminal originária no Supremo Tribunal Federal – a composição plenária do Supremo Tribunal Federal, discordando desse pedido, encaminha o procedimento investigatório para exame e decisão final do Conselho Superior do Ministério Público Federal, órgão colegiado máximo do Ministério Público Federal, até porque esse Conselho Superior detém a atribuição de processar e julgar condutas funcionais do próprio Procurador-Geral da República, a teor cristalino do artigo 57, inciso X, da Lei Complementar nº 75/93:

Artigo 57: Compete ao Conselho Superior do Ministério Público Federal:

X – designar Subprocurador-Geral da República para conhecer de inquérito, peças de informação ou representação sobre crime comum atribuído ao Procurador-Geral da República e, sendo o caso, promover a ação penal.

Tendo o órgão máximo do Ministério Público Federal a decisão final sobre o destino da investigação criminal nos casos de competência originária do Supremo Tribunal Federal preservado está, integralmente, o princípio acusatório.

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